The Decision Making of Pre- Adolescents about their Own Bodies: Dilemmas of the Informed Consent in Argentina in the Light of the Norms of the Civil and Commercial Code of the Nation and the Law of the Patients’ Rights.

The Decision Making of Pre-Adolescents about their Own Bodies: Dilemmas of the Informed Consent in Argentina in the Light of the Norms of the Civil and Commercial Code of the Nation and the Law of the Patients' Rights

La Toma de Decisión de los Niños Adolescentes Sobre su Propio Cuerpo: Dilemas del Consentimiento Informado en Argentina a la luz de las Normas del Código Civil y Comercial de la Nación, y la ley de Derecho de los Pacientes

I. INTRODUCCIÓN

El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (a partir de ahora CCCN, ley 26.994) cuya vigencia comenzó en agosto de 2015, ha modificado ciertas cuestiones que se refieren al ejercicio de los derechos, sobre todo en cuanto a las prestaciones sanitarias, al haber fijado lo que se ha denominado "núcleo duro de salud".

Por este motivo, digno es detenerse y tratar de dilucidar el impacto que estos cambios han tenido no sólo en el ámbito jurídico, sino también en relación a los problemas bioéticos y sanitarios que se han derivado de la nueva legislación.

Para lograr tal cometido, preciso es detenerse en tratar de dar una respuesta a una concepción general de la autonomía del paciente para tomar decisiones sobre su propio cuerpo y, a partir de ello, abordar el consentimiento informado de los menores adolescentes.

Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial la República Argentina ha visto movilizados los cimientos del derecho privado, a través de lo que se ha llamado la "constitucionalización del derecho privado" (CARRANZA, 2017), tratando de ensamblar lo público con lo privado.

Dentro de las modificaciones, cabe señalar que se diferencian los derechos patrimoniales de los extrapatrimoniales, siendo estos últimos comprensivos del cuerpo y la salud de la persona humana. En este orden, se produjeron importantes cambios, sobre todo en cuestiones que hacen a la manifestación de la voluntad personal, que ha sido dado en llamar "principio de autonomía personal en las tomas de decisiones"; adoptando nuevas manifestaciones que ya se venía gestando en la relación médico-paciente.

Estos nuevos horizontes que marca la legislación deben, por un lado, ser interpretados conforme lo prescribe el art. 2o del CCCN, pero teniendo presente que debe ajustarse a la manda constitucional expresada a través de todo el bloque , por lo que no sólo implica un análisis en cuanto a la validez o adecuación constitucional de la normativa, sino también de su encuadre convencional, teniendo como principal norte la protección de los derechos humanos.

En estos nuevos tiempos, la discusión ya no radica en la tipología del contrato médico, sino en el cambio de modelo del binomio "médico-paciente" y su traslación del modelo tradicional llamado "paternalismo médico" al nuevo modelo del "paciente autonómico". Ello significa pasar de un modelo tradicional en el cual las decisiones médicas recaían en el equipo sanitario, el que aduciendo el beneficio del paciente reemplazaba su voluntad; al nuevo modelo en el que adquieren especial relevancia los derechos personalísimos del paciente y su autodeterminación.

El paradigma de la autonomía de la voluntad, esto es, de la libre disposición del propio cuerpo, ha llegado hoy a ser consagrado gracias al derecho-deber del paciente de expresar libremente su consentimiento a ciertas prácticas médicas o investigativas, siempre en el marco de la obligación de estar informado sobre aquello que ocurrirá con su cuerpo tras la intervención, salvo en aquellos casos en los que la propia ley permite subsanar la personalización de dicho acto.

Tomar una decisión sobre el propio cuerpo, requiere previamente una información detallada que permita comprender cabalmente los extremos fácticos de la intervención, las posibles complicaciones que esta cuestión conlleve y, junto a ello, las posibles incidencias posteriores; para recién después brindar voluntariamente el consentimiento.

Es en este orden que debemos estudiar cómo opera el consentimiento informado del paciente y de manera particular si se trata de un paciente menor de edad o menor adolescente para el cual se ha sido regulado de distinta manera su consentimiento para los actos médicos.

Dicha regulación ha generado diversos cuestionamientos o dudas de nivel médico, jurídico y bioético, las cuales muchas siguen en la actualidad sin solución.

II. EL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE

La doctrina sostiene de manera general que el consentimiento informado tiene su fundamento en el respeto de la libertad del paciente, quien tiene derecho a decidir sobre su propio cuerpo y ello implica que, para tomar esa decisión con discernimiento, intención y libertad el paciente debe estar -cuanto menos- adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o práctica médica a realizar, como asimismo sobre la existencia de medios alternativos al propuesto (ARGENTINA, 2004).

Así se puso de manifiesto al indicar que:

[...] el Consentimiento informado consiste en la explicación, a un paciente atento y mentalmente competente, de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance de los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos. La presentación de la información al paciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coercion, el médico no debe sacar ventaja de su potencial dominancia psicológica sobre el paciente (ARGENTINA, 2004).

Es por ello que el médico tiene el deber-obligación de informarle al paciente, previamente, sobre las ventajas de la actuación médica, los medios de que dispone, la oportunidad, calidad, extensión, consecuencias, riesgos, etc.; adaptando dicha información a las limitaciones del receptor, que en la mayoría de los casos es un profano en la materia.

Sobre el punto ya había dicho la jurisprudencia con anterioridad a la sanción de la ley 26529 (ARGENTINA, 2006):

El médico queda obligado a guardar el secreto profesional y a informar a su paciente, poniéndolo en conocimiento de su estado actual de salud, estudios que se le deben practicar, dolencia de la que padece, pronóstico de su evolución y los riesgos que pueden existir. A su vez, el paciente se obliga a comunicar al médico sobre los antecedentes que conoce de su afección, y luego de informado por el profesional y prestado su conocimiento, a someterse a la práctica que se considere necesaria siguiendo las indicaciones del médico y cumplir con toda la diligencia los tratamientos que se le prescriban [...](ARGENTINA, 2006, p. 3).

En el ordenamiento jurídico argentino, los derechos personalísimos en general ya habían sido receptados por la Constitución Nacional (ARGENTINA, 1994), la que en los arts. 19, 42, 43 y siguientes y concordantes, establece la necesidad de respetar la intimidad de las personas.

Por su parte, el deber de información ha sido receptado en varias leyes, como por ejemplo la ley del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida -SIDA- (art. 8 de la ley 23798) (ARGENTINA, 1990); la ley de trasplantes (art. 13 de la ley 24193) (ARGENTINA, 1993); o la misma ley que regula el ejercicio de la medicina (art. 19 inc. 3 de la ley 17132) (ARGENTINA, 1967), y en algunas leyes de salud reproductiva.

A nivel internacional, la Convención Internacional de los Derechos Humanos y Biomedicina (CONSEJO DE EUROPA, 1967) establece como regla general en su art. 5, que una intervención médica puede realizarse luego que el sujeto haya dado su consentimiento libre e informado, y que previamente el sujeto debe recibir información adecuada, sobre la naturaleza y finalidad de la intervención, así como sus consecuencias y riesgos.

Este deber de información ha sido definido como la obligación jurídica en cabeza de un experto – deudor de la prestación y emisor de la información-, de poner en conocimiento de su co-contratante -el acreedor del servicio-, aspectos relevantes del contrato -objeto de información-, que habilitan para tomar decisiones compartidas y pertinentes en beneficio del acreedor.

La información brindada debe ser veraz, sin alentar falsas expectativas, y será mayor cuanto mayores sean los riesgos que el tratamiento implique (MEDINA; FAMÁ; REVSIN, 2003); y agravada si el paciente a su vez deba ser considerado "consumidor de los servicios de salud".

Conforme a lo expresado, el médico no puede efectuar ningún tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente; si ello no fuera posible, el médico sólo podrá actuar en la medida que lo justifique la situación particular generada por la gravedad extrema del caso, ya que el acto médico obrado sin consentimiento-salvo esta última hipótesis, excepcional-, configura una ilicitud civil y penal.

Es irrelevante o inoficioso el consentimiento del paciente cuando el cometido médico es reprobado por la ley, como por ejemplo la realización de un aborto, o cuando la revisación médica se encuentra exigida por ley (certificado prenupcial, o revisación médica obligatoria para entrar a la administración pública).

No existe el consentimiento del enfermo en las llamadas internaciones psiquiátricas involuntarias, en las cuales la revisación médica se realiza justamente contra su voluntad; sin perjuicio de que, como lo establecen los Tratados Internacionales, se pretenda en el tratamiento conseguir dicho consentimiento y así revertir el tratamiento en intervención voluntaria, o en su caso ambulatorio.

En el sentido de lo expuesto, es necesario señalar lo previsto por el art. 16 de la ley nacional 26657 de salud mental (ARGENTINA, 2010) que, textualmente, dice:

[...] sólo se considera válido el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará invalidado si durante el transcurso de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la persona o por efecto de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse como si se tratase de una internación involuntaria [...](ARGENTINA, 2010, p. 1)

Es más, en su art. 19, se establece que el consentimiento obtenido o mantenido con dolo, debidamente comprobado por autoridad judicial, o el incumplimiento de la obligación de informar establecida en los capítulos VII y VIII de la ley, harán pasible al profesional responsable y al director de la institución de las acciones civiles y penales que correspondan.

Se ha discutido qué sucede cuando el paciente, en perfectas condiciones mentales, se niega terminantemente a recibir tratamiento médico, inclinándose la mayoría que debe respetarse su voluntad y que la misma no puede ser suplida por la venia judicial.

Cabe agregar que, si bien el consentimiento es la aceptación por parte del paciente de una circunstancia que se traduce, en algunos casos en la aprobación de cirugías, en la elección de medios o de tratamiento, etc., éste consentimiento informado no libera al profesional de las consecuencias de una conducta negligente o imprudente, pero sí lo exime de responsabilidad por la ocurrencia de un riesgo informado al enfermo y que ocurre pese a la buena práctica del médico, ya que en este caso habría sido el paciente y no el profesional quien ha decidido afrontarlo (ARGENTINA, 2005).

2.1 El Consentimiento Informado en la Ley de Derechos del Paciente y su Decreto Reglamentario

Por decreto 1089/2012 publicado el 6 de julio de 2012 en el Boletín Oficial, se aprobó la reglamentación de la ley 26529 de derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado, modificada por ley 26742.

Esta reglamentación refuerza cuestiones que ya estaban protegidas legalmente como el "derecho a la intimidad, la confidencialidad, la autonomía de la voluntad, la información sanitaria y la interconsulta médica", pero que se encontraban amparados en leyes circunscritas a un instituto (ley 17132 –arte de curar-; ley 25326 –habeas data-; ley 26061 –derechos de los niños, niñas y adolescentes de los Niños, Niñas y Adolescentes-; ley 26486 –antidiscriminación contra la mujer-; entre otras), o mediante construcciones jurídicas. Ejemplo de esto último era el caso de una persona adulta que, en plena capacidad de decidir, rechaza de un tratamiento aun cuando esa decisión implica su posible muerte (fallo "Bahamonde" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que permitió que un testigo de Jehová pudiera negarse a recibir una transfusión sanguínea aunque su decisión hiciera peligrar su vida, y que los médicos no podían sin el consentimiento del paciente realizar ningún tipo de curación ni terapia fundado en el respeto a la privacidad, en el derecho a la intimidad y en la dignidad contenidos en el artículo 19 de la Constitución Nacional y en los pactos de Derechos Humanos a los que el país ha adherido).

En dicha ley de derechos del paciente (vigente desde 2009) se amplía el alcance de la "autonomía de la voluntad", estableciendo -con ciertas condiciones- el derecho de los niños, niñas y adolescentes a decidir sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud (art. 2 e) y el derecho a ser informado incluso a pacientes con incapacidad o posibilidades limitadas de comprensión (art. 2 f), que incluye el derecho del paciente a no ser informado.

2.2 El Consentimiento Informado en el Código Civil y Comercial de la Nación

Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación se ha ocupado de muchos temas relacionados a la salud, y en forma particular del consentimiento informado. Así, el art. 59 establece, con una redacción clara y precisa el llamado "consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud".

Se ha dicho sobre este artículo que:

[...] determina y explicita en sus alcances y conformación uno de los elementos másrelevante en el resguardo de la dignidad personal, cuando esa dignidad se enfrenta a uno de los supuestos en los cuales, probablemente, la perspectiva de afectación sea más sensible: la enfermedad. Y la corporización de esa mecánica de resguardo de la dignidad de la persona tiene nombre y apellido: el consentimiento informado (LORENZETTI, 2014, p. 308).

Se constituye en un derecho-deber, por cuanto implica, por un lado, la posibilidad que el paciente sepa todos los extremos que hacen a los alcances de la intervención a la que se someterá y, por otro, un deber para los prestatarios de servicios médicos, quienes deberán cumplir con el encargo legal e informar detalladamente al destinatario de la práctica, sobre lo que se está por realizar.

El meollo del asunto es la manifestación de la conformidad para determinada prestación, la que viene a ser emitida luego de haber recibido "información clara, precisa y adecuada" (ARGENTINA, 2014) . Que cumpla con estos requisitos implica la posibilidad que el paciente comprenda con palabras sencillas, asequibles, concretas y ajustadas al propósito de la intervención, lo que podrá ocurrir al momento de enfrentarse a la práctica que prestará el galeno.

Es importante destacar que esta información debe cumplir con los extremos que se establecen en la norma, esto es, lograr que la persona comprenda cuál es su estado de salud al momento de prestar el consentimiento; cómo será y cuáles serán los objetivos que persigue el procedimiento; cuáles son los beneficios que se espera del proceso; las adversidades previsibles de la intervención; los otros posibles procedimientos alternativos, sus riesgos, sus beneficios y perjuicios en relación al procedimiento elegido; las consecuencias de no optar por algún procedimiento para lograr la sanidad o tender a ella; ante una situación extrema, la posibilidad de rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, reanimación artificial o retiro de medidas de soporte vital extraordinarias que produzcan un sufrimiento desmesurado o sólo busquen prolongar el estadio irreversible e incurable (ARGENTINA, 2014 y ARGENTINA, 2009) ; y el derecho a recibir cuidados paliativos integrales.

Obviamente, en este punto no se puede negar la información –muchas veces no científica- que el paciente adquiere a través de la navegación por internet, lo cual muchas veces en vez de ayudar y acrecentar su información, la desvirtúa.

Todos estos puntos, establecidos en la norma, implican generar una convicción personal en el sujeto que se somete a la intervención, práctica o investigación, teniendo presente las distintas posibilidades que surgirán al momento de culminarlas, viendo así los diferentes horizontes a los que se enfrenta y sus respectivas consecuencias.

Ahora bien, implican, además, un conocimiento profundo y un estudio pormenorizado por parte del médico del caso, teniendo presente que quien tiene al frente no es un sujeto más, sino una persona humana, con dignidad, que debe ser respetada y valorada independientemente de cualquier condición que presente.

Además, frente a causas graves y urgentes, en las que la demora médica fuese una causal que ponga al paciente en riesgos graves de no poder continuar en este mundo, y no encontrando nadie que pueda expresar el consentimiento en su nombre, puede prescindir de este, ya que las miras de su actuación no deben dilatarse. En estos casos, el profesional deberá asentar dicha situación en la historia clínica del paciente y en caso de ser posible, contar con el testimonio de un tercero (personal de enfermería, etc.).

Esta manifestación de la voluntad es absolutamente personal, lo que implica que la persona debe tener capacidad para poder hacerlo a nombre propio. Por ejemplo, las personas con restricción a la capacidad o discapacitadas no pueden prestar este consentimiento, por lo que se le debe garantizar el apoyo suficiente (que lo acompaña o asiste) o el curador (que directamente sustituye su voluntad).

En el caso de impedimento absoluto de una persona para poder expresar su voluntad, y no habiéndola anticipado previamente, este consentimiento puede ser prestado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompaña al paciente, siempre que medie situación de emergencia que implique un riesgo certero e inmediato de un mal grave para la persona. El tema preocupante suele presentarse cuando la persona, sin contar con una declaración judicial de su capacidad o en su caso directivas anticipadas, se encuentra momentáneamente en estado de no poder brindar su consentimiento, para lo cual se deberá arbitrar la forma de poder prestarlo.

III. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DE LOS MENORES ADOLESCENTES CONFORME A LAS NUEVAS REGLAS DEL CÓDIGO

En el Código Civil y Comercial a diferencia del anterior vigente desde la época de Vélez Sarsfield que hablaba de los menores púberes e impúberes, los menores de edad pueden ser simplemente menores (hasta los 13 años) o adolescentes (de los 13 a los 18 años).

El tratar de definir a la adolescencia implica entender al menor en su contexto vital, ya que:

[...] es una etapa entre la niñez y la edad adulta, que cronológicamente se inicia por los cambios puberales y que se caracteriza por profundas transformaciones biológicas, psicológicas y sociales, muchas de ellas generadoras de crisis, conflictos y contradicciones, pero esencialmente positivos. No es solamente un período de adaptación a los cambios corporales, sino una fase de grandes determinaciones hacia una mayor independencia psicológica y social (PINEDA; ALIÑO, 1999, p. 16).

El Código Civil y Comercial les reconoce a los menores de edad una serie de derechos a través del art. 26: En principio, la regla general es que ejercen sus derechos a través de sus representantes legales. Si tienen una edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En caso de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. Tienen derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como participar en las decisiones sobre su persona.

De la lectura de la norma mencionada surge que en materia del derecho a la salud de los adolescentes, se realiza una nueva subdivisión: a) se presume que entre los trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

b) En el caso de tratamientos invasivos entre los trece a dieciséis que sí comprometen su estado de salud o pueden provocarle un riesgo en su vida o integridad física, éste debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores y, si existiese conflicto entre ellos, se resolverá teniendo en cuenta el interés superior del niño, sobre la base de las opiniones médicas respecto a las consecuencias que puede tener sobre la vida del adolescente el que se realice o no la práctica. c) entre los dieciséis y los dieciocho años, el adolescente es considerado en todo lo que se refiere a las decisiones sobre "el cuidado" de su propio cuerpo como un adulto; para lo cual podría discutirse si se encuentra apto para tomar todas las decisiones o sólo aquellos que beneficien dicho cuidado.

Sobre los motivos que han llevado a que se determinen estos grados de adaptación de la madurez en el menor de edad, se ha dicho que:

La Convención sobre los Derechos del Niño no contiene una norma que expresamente se refiera al derecho de niños y adolescentes para decidir sobre el cuidado de su salud y su cuerpo y menos desde qué edad ello podría ocurrir. Sin embargo, ponderando los términos del art. 12 que garantiza el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, la mentada autodeterminación debe considerarse comprendida (HIGHTON DE NOLASCO, 2015, p. 5).

Como vemos el Código Civil y Comercial recoge las principales directrices contenidas en las leyes especiales y toma muchos de sus principios rectores, principalmente el del interés superior, pero avanza en plantear una regulación más respetuosa de la autonomía progresiva de los niños y adolescentes a través por ejemplo de la presunción de la aptitud o madurez, de la figura del consentimiento «asistido» que viene a reemplazar al consentimiento por representación previsto en aquellas leyes.

Distingue dos categorías dentro de los menores adolescentes, los que se encuentran en la franja etaria de trece a dieciséis años y los comprendidos entre los dieciséis y los dieciocho años, confiriéndoles la posibilidad de decidir por sí mismos en materia de salud en función de su desarrollo por edad.

Si bien este sistema otorga precisión y seguridad jurídica en tanto simplifica la cuestión probatoria a través de la instalación de presunciones basadas en la edad y permite introducir el principio de la capacidad progresiva sin que se resienta la necesaria precisión de la norma, su texto plantea más dudas que certezas en cuanto a la interpretación de sus términos y al modo en que fueron redactadas las atribuciones correspon dientes a cada categoría etaria.

Partiendo de un análisis exegético de la norma y recurriendo al aporte de la doctrina y la jurisprudencia, trataremos de precisar cuál es el verdadero alcance de los términos que incorpora el legislador y cuál es, en mi modo de ver, el sentido interpretativo que debe darse a los supuestos regulados por el artículo 26 del Código Civil y Comercial.

3.1 Determinación de la Edad y Grado de Madurez Suficiente

En primer lugar, el Código habla de la edad y grado de madurez suficiente como criterios correctores de la incapacidad de ejercicio, a lo que se debe agregar que la madurez se rige en relación a cada caso en concreto. Estos son conceptos jurídicos indeterminados, que requieren una necesaria valía profesional para poder adquirir una entidad tal que les permita proyectar sobre la realidad sus directos efectos.

No es fácil concretar cuándo un niño ha llegado a una madurez suficiente en una determinada edad. Es sabido que existen pequeños que tienen una capacidad de comprensión y adaptación social mayor que la de otros, pero en eso también hay que tener presente que hay circunstancias vitales que los llevan a tener que adaptarse a su entorno.

Como es posible apreciar, el Código señala que el menor que tiene edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico y, en el caso de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

Frente a estas premisas, hay que tener en cuenta el rol que cumplen los padres, es decir, encontrar la concordancia con la norma del Código que regula tal cuestión. Así, el art. 638 del Código Civil y Comercial refiere a la responsabilidad parental como un conjunto de obligaciones y derechos que tienen sobre sus hijos, su persona y sus bienes, de manera tal que propenda a la protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad (como es en este caso) y no sea emancipado.

A su vez, el art. 639 del Código Civil y Comercial señala los principios que regirán esta responsabilidad, indicando en primer lugar el interés superior del niño, luego la autonomía progresiva y, por último, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

En relación a la autonomía progresiva, se muestra el criterio de corrección inversa, por cuanto a medida que el niño discurre temporalmente y adopta ciertas características psicofísicas, adquiere ciertas aptitudes y se desarrolla, corresponde limitar la dependencia a la representación de los progenitores en relación al ejercicio de sus derechos. En consecuencia, si bien la regla sigue siendo que los padres son los representantes de sus hijos menores de edad, a mayor capacidad o madurez, es menor la representación que ejercen sobre los mismos.

Una vez más, los conceptos jurídicos indeterminados sientan al jurista frente a la necesidad de determinarlos, por cuanto en estos casos, donde se trata de darle más libertad al niño, pero, al mismo tiempo, se trata de defenderlo en sus grados de indefensión, entran en juego ni más ni menos que decisiones que atañen a la actuación civil del sujeto.

Una pregunta sencilla frente a estos supuestos es ¿cómo determinar que un niño, a una edad determinada, tiene un grado de madurez suficiente para poder ejercer por sí ciertos actos jurídicos? Aquí entra en juego la prueba, es decir, la forma de demostrar que el menor de edad tiene realmente ese halo de independencia que le permite actuar por sí.¿Y la segunda pregunta que se sucede es quién o quiénes hacen esa valoración?¿El equipo interdisciplinario de que habla la salud mental o el multidisciplinario al que se refiere el CCCN en materia de familia (art. 706, CCCN)?

De más está decir que la actividad probatoria en este caso no debe quedar en manos del propio niño, sino que es necesario adquirir una cierta diligencia que otorgue un grado de objetividad, por lo que la pericia interdisciplinaria podría ser una respuesta que brinde, a través de la imagen de varios profesionales, una solución al interrogante sobre si el menor puede o no actuar por sí solo.

En el presente todavía son cuestiones que tienen diversas interpretaciones y no cuentan con una solución unánime y muchas veces no satisfactoria.

IV. LA CAPACIDAD DEL MENOR ADOLESCENTE PARA LAS PRESTACIONES SANITARIAS

Como ya se ha dicho, el Código, en miras a proteger el interés superior del niño y propiciar la capacidad progresiva del menor, limita la representación legal, por lo que ha transformado la regla en una cuasi regla, por cuanto no todos los actos que se realizan en la minoridad requieren el consentimiento, por ejemplo, de los padres.

En materia de salud, se identifica en el CCCN la posibilidad de que el adolescente haga uso de su capacidad de ejercicio para adoptar por sí ciertas decisiones que afectan a su propio cuerpo. Tiene que ver, esencialmente, con la capacidad de decidir, de optar, de elegir por una u otra cuestión que atañe al ente que le proporciona la vida y que le otorga la capacidad de obrar como ser humano.

Expresamente en su artículo 26 dispone: «Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».

Como surge del texto citado, el sistema previsto en la norma se estructura a partir de presunciones legales y adopta el criterio de edades fijas a partir de las cuales se presume que el menor cuenta con capacidad natural suficiente para un determinado acto médico. Si bien es cierto que el art. 24 del CCCN enumera entre los incapaces a los que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente, o sea que se estaría refiriendo a la "capacidad", algunos autores señalan que, particularmente, el art. 26 del CCCN, refiriéndose a los temas de salud y determinación sobre su propio cuerpo, no habla de "capacidad" en el sentido de capacidad jurídica sino como "aptitud" o "competencia", señalando a veces con mayor precisión a la "competencia bioética".

Ya se ha adelantado que, con relación a las prestaciones sanitarias, el Código identifica tres escenarios posibles:

• Entre los trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí sobre los tratamientos no invasivos;

• En la misma edad, si los tratamientos son invasivos, se requiere el asentimiento de los progenitores (el niño decide y los padres acompañan o asisten, no sustituyen la voluntad del menor);

• A partir de los dieciséis años, tiene libre disposición para el cuidado de su cuerpo.

Como vemos, las prestaciones sanitarias serán un punto de inflexión en cuanto al reconocimiento que el derecho les otorga para actuar con mayor o menor grado de independencia. Si bien este sistema otorga precisión y seguridad jurídica en tanto simplifica la cuestión probatoria a través de la instalación de presunciones basadas en la edad y permite introducir el principio de la capacidad progresiva sin que se resienta la necesaria precisión de la norma, su texto plantea más dudas que certezas en cuanto a la interpretación de sus términos y al modo en que fueron redactadas las atribuciones correspondientes a cada categoría etaria.

En definitiva, se plantea una nueva interacción entre los conceptos de capacidad civil, autonomía progresiva y representación y nos coloca ante la cuestión de tener que determinar cuál es el alcance de las facultades reconocidas al menor para decidir por sí mismo ante un acto médico y como se articula con la actuación de sus responsables parentales.

Siguiendo el esquema que hemos mencionado anteriormente es posible reconocer tres ámbitos de actuación del menor y sus responsables parentales:

• El de la representación: que corresponde a la primera infancia, caracterizado por una falta o escasa madurez en el niño que actúa a través de sus representantes legales.

• El de la asistencia: propio de la primera adolescencia (de 13 a 16 años), donde se reconoce madurez para llevar a cabo ciertos actos y tomar decisiones personales sobre tratamientos y terapias médicas. No se trata pues de representación ni de sustitución sino más bien de un consentimiento participado (29): es el adolescente el que presta el consentimiento asistido por sus responsables parentales. La validez del acto estará supeditada a la existencia del consentimiento del menor.

• El de la autonomía: comprensivo de los adolescentes de 16 a 18 años, que otorga un margen de actuación mayormente independiente, especialmente para las cuestiones atinentes al cuidado del propio cuerpo (con excepción de Ley N° 26.743/2012 de Identidad de Género, Ley N° 26.130/2006 de Intervenciones de contracepción quirúrgica, Ley N° 24.193/1993 de Trasplante de órganos y materiales anatómicos que, exigen la mayoría de edad (18 años) para ejercitar los actos médicos que ellas regulan).

4.1 Tratamientos Invasivos y No Invasivos: Determinación de Salud

Salvados los anteriores escollos de interpretación, debemos precisar que el Código distingue entre los tratamientos invasivos y no invasivos para otorgar la capacidad de ejercicio al menor adolescente.

Las prácticas no invasivas no son agresivas, tienen resultados rápidos, no requieren internación y son de pronta recuperación. A diferencia de ellas, las invasivas pueden implicar una agresión al cuerpo (o no), sus resultados no pueden apreciarse de un día al otro, sino que se constituyen en un proceso, el que en la mayoría de los casos requiere internación y cuya recuperación puede ser lenta. La medicina estética, por ejemplo, puede constituir en muchos casos un tratamiento no invasivo (FLUM, 2015).

El gran problema que surge del Código es que no hay una definición de tratamiento invasivo y no invasivo, y -nuevamente- enfrenta al jurista a un concepto jurídico indeterminado. Esta indeterminación no responde sólo al ordenamiento jurídico, sino también a la ordenación sistémica argentina, por cuanto no hay ningún órgano que defina a ciencia cierta qué tipo de tratamiento resulta invasivo o no, sino que se deja a la práctica galena la definición (según el paciente y la afección concreta), de lo que se considera invasivo o no.

En el momento de que el menor adolescente quiera hacer uso de su capacidad de ejercicio para asumir las decisiones sobre el cuerpo, entonces, hay un arbitrio médico para determinar si hay invasión o no. Ante ello nos surge otro interrogante y es si el profesional de la salud es el más indicado para determinar en el caso concreto si existe una afección cuyo tratamiento es invasivo o no, o si debería existir un catálogo federal que otorgue certidumbre al momento de accionar y que, en el caso de estar en desacuerdo, permita una consulta a un comité especializado.

En una primera lectura, pareciera que la norma es clara y no ofrece duda sobre los supuestos contemplados: para llevar a cabo o someterse a tratamientos de salud que no resultan invasivos y no comprometan la salud o provocan un riesgo a la vida o integridad física, el menor con más de trece años, puede decidir sobre ellos; en caso que los tratamientos sí afecten su salud e integridad y puedan poner en grave riesgo su vida, deberá solicitar la asistencia de sus progenitores para llevarlos a cabo.

Pero esa claridad se desvanece a poco que se ahonde en el análisis de los términos incluidos en la disposición dado que plantean algunos interrogantes que pueden resumirse en los siguientes: ¿cuál es el alcance de la alocución «aptitud»?, ¿cuál es la clase de presunción que utiliza la norma, es iuris tantum o iuris et de iure?, ¿qué se entiende por tratamientos?, ¿se refiere a todos los tratamientos médicos sin limitación en cuanto a su naturaleza, quedando incluidos los preventivos, terapéuticos o curativos, los rehabilitantes y los estéticos?, ¿se incluyen los tratamientos médicos diagnósticos?, ¿cómo se interpreta el término «invasividad» de los tratamientos médicos?, ¿cuál es el alcance del concepto de «riesgo» de una práctica sanitaria?, ¿cómo se evalúa ese riesgo? (MALUF MARTINEZ, 2021)

En este punto se ha considerado que lo propicio es que el Estado o los efectores de salud reglamenten la aplicación de esta norma, realizando un nomenclador general qué se considera invasivo o no, ya que esta inseguridad o vacío seguramente es uno de los temas que ha provocado la judicialización de estos temas, supliendo el juez – con la pericia respectiva- la laguna para su aplicación. Cabe traer al análisis la Resolución 65/2015 (18) de la Secretaría de Salud Comunitaria del Ministerio de Salud de la Nación donde se establece que el criterio de «invasividad» utilizado por el artículo 26 del CCCN debe leerse como tratamientos de gravedad que impliquen riesgo para la vida o riesgo grave para la salud y agrega que «en los dos párrafos del art.26 que se menciona el término invasivo se lo asocia con el compromiso del estado de salud o el riesgo para la vida o la integridad física».

Claramente, esta resolución poco o nada aporta a esclarecer el alcance del término «invasivo» utilizado en el artículo 26 del CCCN, por lo que sería deseable que un instrumento destinado a funcionar como marco interpretativo de una normativa tan importante como lo es el Código Civil contuviera definiciones y postulados que permitieran realmente comprender el contenido y alcance de los términos en el utilizados.

Pero la cuestión no queda aquí, pues el Código expresamente alude a los tratamientos no invasivos que no «comprometen su estado de salud (del adolescente) o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física» (confr. párr. cuarto) y a los tratamientos invasivos que «comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida» (confr. párr. quinto).

Así planteado el panorama, resultará imprescindible que las pautas contenidas en el artículo 26 del CCCN sean tamizadas y corroboradas en cada caso concreto, individualizando las potencialidades del menor adolescente y su grado de desarrollo, la clase de tratamiento médico y los derechos comprometidos, considerando en mi opinión que lo importante será el riesgo a la vida e integridad física, tanto se trate de tratamientos invasivos o no invasivos.

4.2 Oposición de Los Progenitores

Otros de los problemas que debemos subrayar es cuando los padres no quieren brindar el asentimiento, a la decisión que ha sido tomada por el menor adolescente (entre 13 y 16 años). En ese caso, entra la resolución teniendo en cuenta el interés superior del niño, sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias que se pueden tener frente a la realización o no del acto. Ahora bien ¿quién resolverá este conflicto? ¿se puede dejar al arbitrio del propio médico? ¿deben ingresar a jugar un papel crucial los comités de bioética de los centros sanitarios? ¿debe judicializarse el caso?

No hay duda, que ante un conflicto entre la voluntad del adolescente y la de sus progenitores la decisión que se adopte deberá considerar dos pautas, por una parte, el interés superior del niño y, por la otra, la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización del acto. El problema, como hemos planteado, reside en determinar quién será la persona o la autoridad encargada de resolver ese conflicto.

El artículo 26 no menciona quien resuelve el conflicto, solamente señala que se hará teniendo en cuenta cual es el mejor interés del adolescente, y siempre en base a la opinión de los profesionales de la salud. Queda entonces abierta la posibilidad de que sea el propio facultativo, un comité de ética o bioética o una junta médica el que resuelva en definitiva el conflicto, sin perjuicio de poder someter la cuestión a decisión judicial. Sobre este aspecto habrá que tener en cuenta que la incumbencia sobre los derechos de los pacientes es un tema propio de los Comités Hospitalarios de Ética de conformidad con lo establecido en el artículo 3°, inciso l) de la Ley 24.742/1996.

Dentro de dicho marco, la reglamentación de la Ley 26.529/2009, señala que es el Comité de Ética el órgano que tiene a su cargo la evaluación del grado de madurez de la persona menor de edad y dispone que en los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con él o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deberá elevar, cuando correspondiera, el caso al Comité de Ética Institucional respectivo quien en su caso decidirá si corresponde dar lugar a la intervención judicial, sólo en tanto resultaren dificultades para discernir la situación más favorable al paciente menor.

El tema de quien resuelve el conflicto no deja de generar ciertas dudas y cuestionamientos dado que las facultades autónomas del adolescente quedarán subordinadas a conceptos y fórmulas indeterminadas que deben ser puestas en práctica por los profesionales de la salud quienes ante el temor de ver afectada su responsabilidad profesional en una posterior contienda judicial, muchas veces optan directamente por judicializar los casos dejando en manos del juez la resolución definitiva, lo cual puede repercutir negativamente en el interés del menor por las demoras propias que presenta todo sistema judicial.

En este punto sería interesante poder articular en el sistema sanitario la posibilidad de los medios alternativos de resolución de conflictos, lo que ayudaría a la tan ansiada "desjudicialización de la salud".

V. CONCLUSIÓN

El Código Civil y Comercial de la Nación, desde su vigencia, ha apuntado una serie de nuevos interrogantes al mundo del derecho; no sólo a quienes tienen a su cargo la aplicación de sus reglas para la solución de las controversias que se les presenten a su estrado, sino también para quienes deben estudiar el derecho y, a través de la palabra, expresar su parecer y tratar de concientizar sobre los efectos que la norma despliega en la realidad.

Se ha visto claramente que las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación abren un abanico de posibilidades de actuación por parte de los menores en cuanto a la toma de decisiones sobre su propio cuerpo, que da lugar a una serie de dilemas ético-normativos para los profesionales de la salud actuantes, para los comités de bioética de los institutos hospitalarios, para los padres de los menores, etc.

Si bien la norma ha querido tener presente al interés superior del niño y se ha marcado como norte este propósito, cierto es que el criterio de la autonomía progresiva ha sido demasiado precipitado y ha dado lugar a que la norma posibilite una serie de decisiones que son, en cierta forma, descabelladas o poco proclives a la defensa del propio menor.

Este nuevo piso establecido por el Código ha dado lugar a una mayor judicialización de casos, cuando el objetivo de la norma era lo absolutamente contrario. Nuevamente, se traslada el problema a los jueces y juezas, quienes deberán bregar en sus decisiones no sólo por dar una respuesta ajustada a derecho, sino también suplir la competencia o aptitud del menor que puede actuar impulsivamente y siempre bregando por el interés superior del niño.

Por lo expuesto, no hay dudas que la norma lo que pretende es que se respete realmente al menor y su capacidad progresiva para tomar decisiones sobre su propio cuerpo, pero su amplitud y falta de precisión no deja de generar todavía a ocho años de su sanción inconvenientes a la hora de su aplicación.

Jurisprudencia

29. ARGENTINA. Cámara Civil y Comercial de San Francisco, 31.10.06, Sentencia N° 65 "Giner Horacio René c/ D:C:J:F: y Sanatorio Argentino SRl-Ordinario-Daños y perjuicios".

30. ARGENTINA. Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 08/09/05, "Sambiase de Craviotto Myrtha a. c/ Hospital Británico de Buenos Aires y otro" RCyS 2006-IV-111, Carrer, ob. Cit. p.44.

31. ARGENTINA. Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, 02/06/04 "G. de A. M c/Policlinico Central de la Unión Obrera Metalúrgica" RC y S 2004-X, 44.